代　　理　　词

审判长、审判员：

受本案上诉人的委托，本所依法指派我担任其诉讼代理人，参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责，依法维护委托人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定，围绕本案的争议焦点发表代理意见如下：

  一、被上诉人违法具体行政行为与上诉人的父亲李某如被宣告死亡具有明确的因果关系。

1、被上诉人具体行政行为违法，其违法具体行政行为致上诉人父亲多年下落不明的事实已经发生且已为生效判决所认定。

因被上诉人将李某如遣送至濉溪县王堰子洪河头附近丢弃，相山区人民法院《（1999）相行初字第05号行政判决书》在判决栏内确认被上诉人市收容遣送站具体行政行为违法。二审法院淮北市中级人民法院作出的《（2000）淮行终字第21号行政判决书》不仅维持了一审判决，还在确认案件事实部分认定了因被上诉人淮北市收容遣送站将李某如丢弃后，经多方寻找一直下落不明的事实。因而，上诉人的父亲振如下落不明是因被上诉人的违法具体行政行为造成是十分明确的事实。

2、被上诉人违法具体行政行为导致上诉人父亲李某如被宣告死亡的事实已经发生，两者间的因果关系实际存在。

被上诉人因违法丢弃李某如致其多年下落不明，2003年5月，相山区人民法院依法宣告李某如死亡。因此，被上诉人违法行为与上诉人父亲被宣告死亡之间的因果关系客观存在。

并且，这一因果关系已经为安徽省淮北市相山区人民法院《（2002）相民特字第01号民事判决书》这一生效判决所认定。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。……”的规定，人民法院应当对生效判决确认的事实予以认定。

（二）李某如老人不可能生还的事实足以确认。

1、本案事实表明，被上诉人违法行为足以导致李某如死亡，且显然已经产生了这种后果，李某如不可能生还。

李某如老人被丢弃后是否能够生还，要结合李某如本人的生存能力及当时的客观处理全面分析：

首先，李某如当年已经80余岁的年迈老人，各项生理机能均衰退，生存能力与青年、中年不可同日而语，这是一个生活常识。而其古怪的行为及被上诉人单位记录的“精神病”内容亦充分说明了其生存能力的低下。

其次，李某如被丢弃的地点洪河头离濉溪县城十余公里，距其住处则有三、四十华里。且地处荒郊野外。附近没有村庄；时间已经是傍晚，季节上是3月6日，天气仍然十分寒冷，而此后又连降大雪。

作为一个80余岁生存能力低下的老人，在寒冷的3月初傍晚被丢弃在陌生的荒郊野外，可以判断李某如当时的孤立无助与恐惧。这比把一般的成年人弃之于原始森林或沙漠中央的危险性有过之而无不及。如能生还反倒是奇迹。本代理人深信，当时丢弃李某如的人员以及任何人绝不会把自己年迈的亲人丢弃在这种地方，被上诉人代理人振振有词地称李某如可以回来，明显是脱离事实的主观推测。

2、人民法院应当参照证据判断规则认定李某如不可能生还的事实。

《行政诉讼证据规定》第五十四条规定“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”代理人认为，这一规定同样应当适用于人民法院对案件事实的认定。因本案全部事实表明，上诉人的父亲李某如不可能生还，人民法院应当对此予以认定。

三、李某如老人被宣告死亡的判决足以启动国家赔偿程序。

（一）依照法律，宣告死亡产生被宣告人死亡的法律后果，该后果显然及于国家赔偿领域。

关于宣告死亡是否足以启动国家赔偿程序，诉讼双方在庭审中各抒己见。本代理人认为，宣告死亡足以启动国家赔偿程序，被上诉人代理人所持否定的观点及相应理由不成立。

1、宣告死亡在法律上产生了李某如死亡的后果。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝第３６条规定“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期------” 宣告死亡判决在法律上产生了李某如死亡的后果。

2、宣告死亡所产生的法律后果并不仅仅局限于民事领域，同样适用于其他领域。将宣告死亡制度置之于民法体系中并非意谓着在其他领域不产生效力，而是因为人身权是公民最基本的权利关系，人的出生与死亡等事实首先均要受民事法律的调整。而本行政赔偿案件中受侵害的客体首先是行政相对人的人身权这一民事权利，只是因侵权主体及侵权行为性质的不同而使行政赔偿案件形成了特殊的行政侵权法律关系，使其救济途径具有特殊性。但显然不能因救济途径的特殊而排除民事法律规范的适用。

3、人民法院生效判决所作出的事实认定或者推定对其他任何案件均产生羁束，否则将会产生司法混乱。在一种类型的案件中某人已经死亡，而另一类型则不能认定死亡。被上诉人代理人的观点纯属对我国法律制度的完整体系进行人为地割裂，使任何事实均归于不确定状态，这显然是有悖于宣告死亡制度维持社会法律关系的正常运转及稳定的立法原意。

4、如果说因家赔偿法中的死亡排除宣告死亡，显然应当作出明确规定。而国家赔偿法并作出相应规定，因而应当适用。我国民法及民事诉讼法亦没有规定宣告死亡的后果不及于其他法律领域。被上诉人代理人关于国家赔偿法规定的死亡是指生理死亡、宣告死亡制度仅适用于民事法律关系的部分领域没有任何法律根据。

（二）、李某如不可能生还的事实足以认定，而宣告死亡判决明显是上诉人所能够提供的唯一证据，应当作为认定李某如死亡的定案依据，足以启动国家赔偿程序。

1、被上诉人认为宣告死亡是法律所拟定，不能证明为生理死亡，这一观点有失偏颇。事实上，即使是可以直接感知的生理死亡，各国、各历史阶段判断的医学标准均有所不同，出现过心血管系统死亡、呼吸系统死亡、脑死亡等标准。同样只有经过法律确认才能产生死亡的法律后果。反之，只要经过法律确认，死亡的后果依法能够产生，无论死亡是宣告还是被确认符合医学标准。当然，当事人如果在医院中死亡，由医院出具死亡证明；如果因交通事故等原因死亡，可以由公安机关出具死亡证明；而李某如因下落不明不可能生还，且连尸体都不能找到。被上诉人代理人却要求提供医院的死亡证明及公安机关的死亡证明显然是没有道理的。李某如的死亡事实只能由人民法院宣告死亡判决确认，人民法院的宣告死亡判决应当在本案中作为确认李某如死亡的依据。

2、被上诉人以李某如被宣告死亡不是死亡的确切证据作为不承担国家赔偿责任的理由。然而，即使医院出具的死亡证明亦可能有出入。有一种医学现象叫假死，被医生诊断死亡后又复活的案例屡见不鲜。若按照被上诉人代理人的观点，医院的死亡证明亦不是死亡的确切证明。上诉人提供的证据结合本案事实足以表明李某如老人已经死亡，完全符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十五条“受害的公民死亡，其继承人和有抚养关系的人提起行政赔偿诉讼，应当提供该公民死亡的证明及赔偿请求人与死亡公民之间的关系证明。”的要求。

3、法律规定对被宣告死亡人可能出现作出的规定不能作为本案中不认定李某如死亡的理由，恰恰说明被上诉人应当承担责任。

法律之所以设定宣告死亡制度，是为了稳定社会关系。对于多年下落不明，不可能生存的人，是不可能由医院证明其死亡的，法律设定宣告死亡制度，判决认定下落不明的人为死亡，结束其法律上的权利与义务，以维持社会法律关系的正常运转及稳定。否则，一切将归于不确定状态。因此，将宣告死亡适用于本案是符合立法原意的。而法律规定了宣告死亡后又出现的补救措施体现了其完善与周全，不能将之作为不承担责任的理由。

如果李某如能够重新出现，根据宣告死亡制度的相关规定，被上诉人完全可以申请撤销对李某如的死亡宣告，并通过法律程序要求上诉人返还赔偿金；若李振真正能够回来，上诉人也会自动返还。现在显然不能以被上诉人毫无事实根据的主观猜测作为其不承担责任的理由。否则，李某如的遗体找不到，是否再过一百年都不能确认其已经死亡。

四、人民法院应当判决被上诉人赔偿上诉人父亲死亡赔偿金248440元。

由于本案事实表明李某如老人不可能生还，人民法院的死亡宣告判决足以启动国家赔偿程序。根据《国家赔偿法》第三条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第六条第二款“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。”的规定，被上诉人应当承担国家赔偿责任。

《国家赔偿法》 第二十七条规定“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：……（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。”由于李某如于2003年被宣告死亡，我国2002年度职工年平均工资数额为12422元，被上诉人共应当赔偿上诉人父亲李某如死亡赔偿金248440元。

四、人民法院应当判决被上诉人赔偿上诉人寻找李某如的费用。

1、寻找费用支出是因被上诉人违法具体行政行为侵犯了李某如人身权的行为造成的直接损害后果之一，被上诉人应当赔偿。

上诉人父亲因被上诉人的违法具体行政行为而失踪；为寻找父亲，上诉人支出了大量的费用，该费用的支出与被上诉人的具体行政行为有直接的因果关系，明显属于直接损失的范围，应当由被告予以赔偿。

2、人民法院具有告知上诉人举证期限及逾期提供证据的义务，一审法院未履行告知义务不能由上诉人承担不利的法律后果。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第八条规定“人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。”而一审法院并未履行其告知义务，上诉人因此未能在庭审前提供关于寻找费用的证据。显然，不能因一审法院的疏漏而要求上诉人承担不利后果。

3、人民法院已经依法要求上诉人补充证据，在二审中补充的相应票据应当作为定案依据。

《行政诉讼法》第三十四条规定“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。” 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九条规定“根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”第四十九条第二款规定“法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。”由于二审法院在庭审中已经要求上诉人补充证据并经过庭审质证，上诉人所补充的寻找费用的证据应当作为定案依据。

五、被上诉人关于上诉人起诉超过法定期限的主张不成立。

1、上诉人在起诉前向被上诉人递交国家赔偿申请书的时间是2002年12月5日，向人民法院提起国家赔偿诉讼的时间是2003年5月8日，起诉明显符合法律规定的期限。

2、即使上诉人向被上诉人提出国家赔偿申请的时间为2002年11月，由于被上诉人从未告知上诉人有提起诉讼的权利及起诉期限，根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十四条“赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。”的规定，上诉人于2003年5月8日提起因家赔偿诉讼亦不超过法定期限。

综上所述，被上诉人的违法具体行政行为导致李某如老人下落不明且不可能生还，并已经被人民法院作出死亡宣告，二审法院应当依法判决被上诉人应当承担国家赔偿责任，以维护公民的合法权益及法律的尊严。

以上代理意见请合议庭依法采纳

代理人：单玉成　律师　

二00三年十一月三日